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投標人資格常見問題(上)

2017-11-13 http://www.ioyroni.cn 來源: 作者:
投標人資格是指投標人參與具體項目投標所需具備的條件,分為法定資格和約定資格兩種情況。投標人資格設定是招標活動的關鍵環節,也是最容易出現問題的環節。投標人資格條件設定不當,輕則導致無法選擇到適當的中標人..
全球花木網11月13日消息:

投標人資格是指投標人參與具體項目投標所需具備的條件,分為法定資格和約定資格兩種情況。投標人資格設定是招標活動的關鍵環節,也是最容易出現問題的環節。投標人資格條件設定不當,輕則導致無法選擇到適當的中標人,給項目的實施造成困難;重則可能引起投訴,導致中標結果及所簽訂的合同無效,招標人甚至可能因此受到行政處罰。以下針對實踐中易產生誤解和引起糾紛的一些主要問題進行解讀,希望對大家的具體工作有所幫助。


問題一:如何設定投標人的業績條件?

投標人的業績條件屬于需由招標人自行在招標文件中確定的投標人參加投標所需具備的條件,即約定資格,是投標人資格要求中最重要的部分。業績條件設定是否得當甚至直接決定招標活動的成敗,需充分引起重視。現行法律對于如何設定投標人的業績條件并無具體的規定,比如,設備招標時對于設備供應商,是要求具有500臺同類產品的銷售業績合適,還是5000臺同類產品的銷售業績合適,理論上完全取決于招標人的意愿。但是筆者認為還是有一條標準的,那就是保證競爭性。

如果說,要求具有500臺銷售業績時,有三家以上的潛在投標人可以參加投標;而要求具有5000臺銷售業績時變成了只有兩家、甚至一家潛在投標人可以參加投標,那么5000臺的業績要求就是不適當的,可能被認定為規避招標的行為,也就是說,在保證競爭性的前提下,招標人應有權自由確定投標人的業績條件。需要指出的是,招標人在設定投標人資格條件時應當注意避免出現以不合理條件限制或排斥潛在投標人的情況,比如設定的業績條件與項目實際需要不符,或者規定必須具有特定行政區域或者特定行業的業績等。詳見《招標投標法實施條例》第三十二條。


問題二:可否提高法定資格要求?

法定資格指法律規定的投標人參與具體項目投標所需具備的條件,主要為資質要求,比如施工項目招標時,合格投標人必須是具有承擔施工項目所需的施工資質的企業;勘察設計招標則需要投標人具有相應的勘察設計資質。

對于法定資質,即使招標文件未作規定,如果投標人未滿足,亦得以法律規定拒絕其投標。實踐中,招標人有時會在法律規定的基礎上對資質條件做出更嚴格的規定(投標人即使滿足國家規定的承擔招標項目的資格,但是如果未達到招標文件規定的資質要求,其投標亦將被拒絕),上述做法是否適當,法律上并無明確規定,實踐中存在爭議:一種觀點認為,法律已經授予企業承攬相關工作的特定資格,招標人擅自提高標準,其實質是剝奪了企業的法定權利,屬于以不合理條件限制潛在投標人的情況,不應允許;另一種觀點認為,法定資質只是企業承擔特定工作所需具備的最低條件,只要能夠保證競爭性,招標人有權要求更高的資質等級,以保證工程質量。

對此,筆者贊同第一種觀點。一方面,如果允許招標人在法定資格之上任意提高要求,將在一定程度上導致行政許可成為一紙空文(多數法定資格屬于行政許可),有損于法律的嚴肅性和權威性;另一方面,如果招標人想提高投標人的資格條件,完全可以通過設定業績、財務實力要求等約定資格條件的方式來實現。


問題三:招標人子公司可否參加其組織的招標活動?

子公司可否參加招標人組織的招標活動是《招標投標法實施條例》頒布以后爭議非常大的一個問題。《招標投標法實施條例》頒布之前,法律對此無明確的禁止性規定。《招標投標法實施條例》第三十四條規定,與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人,不得參加投標。子公司與母公司是否存在利害關系及是否可能影響招標公正性,是一個顯而易見的問題,答案是肯定的(子公司與兄弟公司之間的關系與之類似)。

但是子公司是否真的就因為上述規定而不能參加母公司組織的招標活動了呢?答案卻是否定的。實踐中,大量企業,尤其是國有企業的子公司,都在正常參與其母公司開展的招標活動,并未因此受到監管部門的任何阻止。

原因并不是監管部門不了解具體情況,而是立法部門不了解實際情況,出臺的相關規定因為脫離現實,受到巨大阻力而難以嚴格執行。在現階段,我國很多企業的子公司,尤其是國有企業的子公司是依賴母公司(或系統內單位)而生存的,參加招標是其獲取業務的主要渠道。

問題四:可否要求投標人為企業法人?

《招標投標法實施條例》第三十二條規定,依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式的,屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人的情形。目前在我國,允許作為投標主體的單位的組織形式主要包括法人及其他組織兩種。參與過招標文件編制的人員會注意到,很多招標文件中有這樣的要求:投標人必須是能夠獨立承擔法律責任的企業法人。那么,根據《招標投標法實施條例》的規定,招標文件的上述要求是否適當呢?對于該問題,筆者是這樣理解的:

(一)《招標投標法實施條例》并沒有完全禁止對投標人的組織形式進行限定,只是禁止非法限定投標人的組織形式,而且只針對依法必須進行招標的項目;

(二)非法限定是指法律并未規定某項工作必須由特定組織形式的單位來承擔,但招標人要求必須由特定組織形式的單位完成。比如,某些設備,法人企業可以生產,合伙企業、分支機構等非法人企業也可以生產,招標人就不能要求投標人必須是法人企業;

(三)法律規定相關工作必須由特定組織形式的單位實施的,招標人可以明確投標人的具體組織形式要求。比如,根據建筑企業資質管理規定,工程施工企業必須具有法人資格。在進行建設項目施工招標時,招標人當然可以要求投標人必須為企業法人。


問題五:如何設定聯合體投標人的資格條件?

聯合體投標人雖然主體只有一個,但由于涉及多家單位(各聯合體成員),法律對聯合體投標人的資格要求做出了特別要求。《招標投標法》規定,聯合體各方均應具備承擔招標項目的相應能力;國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的,聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由同一專業單位組成的聯合體,按照資質等級較低的單位確定資質等級。

很多人認為,上述規定表示聯合體投標人所有成員單位均應滿足招標文件規定的投標人資格。筆者對此有不同理解:聯合體成員是否均需符合招標文件規定的投標人資格應視具體情況而定,否則將有失公平,也不符合立法本意。比如,為了保證投標人的履約能力,很多招標人都在招標文件中規定,投標人的注冊資本應達到一定的金額。

根據《招標投標法》的規定,聯合體成員各方需向招標人承擔連帶責任。如果要求所有聯合體成員的注冊資本均需達到上述金額,這在理論上意味著聯合體投標人的資金實力要比單一主體投標人強兩倍以上,而實際上只要有一家聯合體成員單位的注冊資本達到要求,聯合體投標人的條件就優于單一主體投標人了。

因此,對于類似注冊資本性質的資格條件,要求聯合體所有成員都必須具備實際上是不公平的。而《招標投標法》也僅僅規定,由同一專業的單位組成的聯合體,按照資質等級較低的單位確定資質等級。并未強調對于聯合體投標人的其他資格條件也需按照最低標準認定。也就是說現行法律只是強調在資質等級方面,所有聯合體成員均需滿足規定條件。而對于其他資格要求(法定資格除外),在保證公平的前提下,招標人可規定只要有一家聯合體成員符合要求即可,即具備招標文件規定的“相應資格條件”。

(未完待續)

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